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如果说,法律实证主义者教会我们将法律视为一套规则体系,那么美国当代著名的法学家罗纳德·德沃金教授的最大贡献是引领我们发现法律体系中也蕴含着基本价值,这些基本价值虽然不属于严格的法律规则,但却在司法实践中被广泛运用。

因言称义是一种在超越性上远远低于因行为称义的行为模式。[1](英)昆廷·斯金纳:《近代政治思想的基础》,奚瑞森、亚方译,商务印书馆2002年版。

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(《加拉太书》3:24—25) 耶稣的挽回祭一次性地赦免了人的祭祀的义务,但并不意味着律法被废弃了。即便如此,以正统基督教信条为标准,异端的存在是个事实。顾乃忠又认为:如果说一元论会导致极权主义,那么应该指的是善一元论而不是正义一元论。就是神的义,因信耶稣基督,加给一切相信的人,并没有分别。由此可以确认,任何一种宗教主张,一旦转为肉身意义上的政治行动,都难以避免在场性的诱惑。

即使压迫人的人,基督徒都有义务为他们祷告。善一元论为了避免极权主义之嫌,往往以文化—价值多元论的面目出现,但恰恰是文化—价值多元论成为极权主义的根源。除非另有特别安排,任何非法扣押、审查、监视、窃听国家秘密通信的行为,均构成对国家主权的侵犯和对国家内政的干涉,违反了尊重国家主权和不干涉内政的国际法义务,由此产生的法律后果是,受损害的国家有权依据习惯国际法和相关国内法采取必要而对称的反对措施。

所以,国际社会应当加强在国际网络安全立法方面的国际合作,以便尽快弥补现行国际法在保护和限制国家秘密通信自由方面的不足。在这种国际标准和实施机制没有建立之前,每个国家应按照联合国大会通过的《各国利用人造地球卫星进行国际直接电视广播所应遵守的原则》,联合国教科文组织1972年通过的《为情报自由流通,扩大教育范围和发展文化交流而使用卫星无线电广播的指导原则宣言》,1978年通过的《关于大众传播工具为加强和平和国际了解、促进人权以及反对种族歧视、种族隔离和反对煽动战争做贡献的基本原则宣言》,确保其公开通信活动遵守《联合国宪章》《外层空间条约》、国际人权文书以及1936年《关于以和平目的使用广播的国际公约》等一系列国际法律文件所确立的国际法原则和规则。此后,一系列全球性和区域性的人权公约,均规定了对秘密通信的隐私权保护。这就是说,对秘密通信的合法干涉不应偏离保护隐私的基本目的。

在这个权利系统中,表达权和知情权既互为前提,又互为目的:既彼此独立,又互相制约。对于专门机构的公务信件和其他公务通信不得施行检查。

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第三国对于过境来往公文及其他公务通信,包括明密码电信在内,应比照接受国所负的义务,给予同样的自由和保护,对于过境的领馆信使及领馆邮袋,应比照接受国所负的义务,给予同样的不得侵犯权和保护。但是,一个国家是否享有在他国进行公开通信的自由,特别是是否享有利用人造地球卫星进行国际直接电视广播的自由,这在国际社会曾经有过激烈的争论。不过,值得高兴的是,国际社会已经意识到垃圾信息所带来的危害,2012年12月,世界国际电信大会通过修订后的《国际电信规则》,将这类垃圾信息称为未经请求的群发电子信息,并规定:各成员国应努力采取必要措施,防止未经请求的群发电子信息的传播,尽可能减少其对国际电信业务的影响。可见,无论信源采用哪种传输媒介,只要它通过这种媒介发送的信息能被所有具备信息接受条件的信宿所接收,那么,它的这种信息发送行为,就是一种信息传播行为,属于公开通信的范畴。

二是私性主体,它包括非政府间组织、法人和自然人等享有私权利的实体。而以美国为首的西方发达国家则强调信息自由流动的重要性,认为各国都可以自由地进行卫星直接广播,无须经过接收国的同意。外交信使享有人身不可侵犯权,不得以任何方式逮捕或拘禁。如何在现有框架下完善国际法上的通信自由及其限制制度,是国际社会亟待解决的重大课题。

(2)任何鼓吹民族、种族或宗教仇恨的主张,构成煽动歧视、敌视或强暴者,应以法律加以禁止。但是,这并不意味着秘密通信不受限制。

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虽然第17条没有对通信作出界定,但从它的英文词义来看,主要指信函通信,即书写的信件。这个决议作为双方妥协的产物,虽然没有出现事先同意的表述,但该决议第1段强调利用卫星进行国际电视直播活动的实施应与国家主权权利和不干涉原则以及有关联合国文件中所载明的人人有寻求、接受和传递信息和思想的权利相符合,并在第13段规定拟设立或授权设立国际直接电视广播卫星服务的国家应将此意图立即通知接收国,如有任何接收国提出协商要求,并应迅速与之协商,因此,该决议被认为实际上认同了事先同意原则。

此项权利包括持有主张的自由以及……接受和提供信息和思想的自由。领馆信使享有人身不可侵犯权,不得以任何方式逮捕或拘禁。其次,国家使、领馆的通信自由和特权主要受依国家同意而产生的国际法,特别是外交关系和领事关系法的限制,在一定意义上说,这种限制是一种自我限制。但是,使馆享有的上述通信自由不在于给予个人以利益而在于确保代表国家之使馆能有效执行职务。此项权利包括持有主张的自由以及不受公共机构干涉且不论国界接受和提供信息和思想的自由。《维也纳外交关系公约》第27条规定,接受国应允许和保护使馆为一切公务目的的自由通信。

联合国应有使用电码及经由信使或用邮袋收发其信件的权利,这种信使和邮袋应与外交信使和外交邮袋享有同样的豁免和特权。例如,依据法律授权的国家机关(通常是法院),为了保全证据或防止犯罪,可以实施诸如开启信件、监听电话等秘密的国家监视措施。

正因为如此,美国对该决议投了反对票[3]150。国际强行法,也称作一般国际法强制规律,按照《维也纳条约法公约》第53条的规定,它在国际法体系中,具有绝对的最高效力,任何与之相冲突的条约都归于无效。

在这里,只有提供信息和思想的自由属于表达权的范畴,但规定却将知情权(接受信息和思想的自由)和持有主张的自由包括在表达权之中,从而使表达权多了两项不属于它的权利。②《公民及政治权利国际公约》第20条第2款规定:任何鼓吹民族、种族或宗教仇恨的主张,构成煽动歧视、敌视或强暴者,应以法律加以竞争。

(2)儿童有权享受法律保护,以免受这类干涉或攻击。根据上述国际人权公约的规定,包括表达权和知情权的公民通信自由,涵盖以下三项基本权利,即:(1)选择声音、文字、图像、视频乃至数据等各种信息载体和电信网络、广播电视网络、因特网等各种通信手段的权利。但是,国际组织究竟在多大程度上享有通信自由,以及这种通信自由应受到怎样限制的问题,目前尚无一致标准,在习惯国际法上并不明确,也没有普遍性条约对此作出统一规定。(3)陆军、海军或空军武装部队总司令。

对其中一种权利的行使不得构成对另外一种权利的损害。法律保护不仅要求国家在宪法、行政法和私法领域采取措施,而且还要求在刑法中规定最低限度的禁止性规范[2]288。

⑥《非洲人权和民族宪章》第9条第1款规定了受保护的知情权——人人有权接受信息,第2款规定了受保护的表达权——人人有权在法律范围内表达和传播自己的见解。考虑到《公民及政治权利国际公约》(以下简称《公约》)的普遍性和权威性,下面主要就公约第17条的规定作一些分析。

在《儿童权利公约》第13条的规定中,包括尊重他人的权利和名誉、保护国家安全或公共秩序或公共卫生或道德。因此,在未来针对信息社会和网络通信安全的国际立法中,也应当将国际组织的通信行为纳入其规制的范围。

《宣言》关于上述两种自由的表述被此后制定的区域性和全球性人权公约所广泛引用。但是,基于上述一般性理由对通信自由施行的限制,必须满足合法性和必要性的要求。(二)公民的公开通信自由及其限制 国际人权文书中虽然没有出现公开通信的字眼,但国际法对公开通信自由的保障并未因此而受到阻碍,因为,国际人权公约关于保护表达自由的规则,事实上涵盖了对包括表达权和知情权在内的公开通信自由的保障。这种权利意味着必须在法律上和实际上保障通信的完整和机密。

对通信自由的保护和限制,不仅应当防止通信自由与其他权利之间的冲突,还应当注意通信自由内部两种权利之间的协调。(2)不得对任何人的私生活、家庭、住宅或通信加以任意或不正当的干涉,或者对其荣誉或名誉进行非法攻击。

这就意味着,国家授权的干涉,作为限制秘密通信的措施,必须符合禁止任意性和禁止非法性的要求。因此,获取信息的自由应包括寻求信息的自由和接受信息的自由。

(2)国际组织内部法之外的其他国际法规则的限制。[1]21这就是说,通信作为一种信息传输过程,它在信息时代比以往任何时代都重要。

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